Rozróżnienie między zadatkiem a zaliczką ma bardzo istotne znaczenie. Wynika to z faktu, iż różne są konsekwencje ich wręczenia.
Zadatek i zaliczka uregulowane są w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.).
Zadatek oraz zaliczkę wręcza się drugiej stronie umowy na poczet przyszłego jej wykonania.
O tym, czy kwota wręczona drugiej stronie umowy jest zadatkiem, czy zaliczką decydują strony tej umowy.
Kwota ta będzie stanowiła zadatek jedynie w przypadku, gdy zostanie to wskazane w umowie. Natomiast we wszystkich innych przypadkach, a więc także wówczas, gdy umowa nie będzie nazywała kwoty wręczonej drugiej stronie będzie ona stanowiła zaliczkę.
Z reguły zadatek oraz zaliczka wpłacane są w kwocie stanowiącej niewielką część świadczenia pieniężnego, które należne będzie po wykonaniu umowy. Jednakże dopuszczalne jest zastrzeżenie zadatku oraz zaliczki w wysokości znaczącej w stosunku do wielkości umówionego świadczenia.
W stosunkach z konsumentami przyjęcie przez sprzedawcę zadatku w znacznej wysokości nie upoważnia do traktowania tego zadatku jako zaliczki na poczet ceny (Wyrok SN z dnia 13 lutego 2002 r., IV CKN 672/00).
Zadatek
Zadatek może zostać dany także po zawarciu umowy, w terminie uzgodnionym przez strony (Wyrok SN z dnia 8 lutego 2008 r., I CSK 328/07).
Zgodnie z art. 394 § 1 k.c. w braku odmiennego zastrzeżenia umownego albo zwyczaju zadatek dany przy zawarciu umowy ma to znaczenie, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej. Natomiast w przypadku wykonania umowy zadatek ulega zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała. Jeżeli jednak zaliczenie nie jest możliwe, zadatek ulega zwrotowi.
Strony umowy przedwstępnej mogą dowolnie uregulować kwestie związane z ewentualnym zwrotem zadatku. W przypadku, gdy zrezygnują z tego uprawnienia, zawinione przez sprzedającego niesfinalizowanie umowy wiąże się z koniecznością zwrotu zadatku w podwójnej wysokości (Wyrok SN z dnia 8 lutego 2008 r., I CSK 328/07).
W razie rozwiązania umowy zadatek powinien być zwrócony, a obowiązek zapłaty sumy dwukrotnie wyższej odpada (art. 394 § 3 k.c.).
Ponadto taki sam skutek następuje w przypadku, gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony
Zaliczka
Należy podkreślić, iż zaliczka nie została wprost uregulowana w przepisach Kodeksu cywilnego. Odnoszą się do niej ogólne przepisy o wykonywaniu umów wzajemnych. Zgodnie z art. 487 § 2 k.c. umowa jest wzajemną, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.
W przypadku, gdy zobowiązanie zostanie wykonane zaliczkę zalicza się na poczet należnego świadczenia.
Do zaliczki nie stosuje się przepisów dotyczących przepadku zadatku oraz obowiązku zwrotu w podwójnej wysokości.
W przypadku, gdy strona odstępuje od umowy wzajemnej obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy. Może ona żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania (art. 494 k.c.). Z powyższego wyraźnie wynika, iż w sytuacji, gdy umowa nie dojdzie do skutku każda ze stron ma obowiązek zwrotu drugiej otrzymanego od niej świadczenia. Przepisy prawa nie ustanawiają przypadków, w których możliwe byłoby zatrzymanie świadczenia drugiej strony.
W przypadku, gdy umowa nie dojdzie do skutku zaliczka podlega zwrotowi.
Zaliczka nie stanowi tak, jak zadatek formy zabezpieczenia wykonania umowy. Jest ona jedynie kwotą, którą wpłaca się na poczet ceny za dany towar lub usługę.
Należy podkreślić, iż zamieszczenie w umowie zawartej z konsumentem postanowienia dotyczącego przepadku zaliczki wpłaconej przez konsumenta w sytuacji, gdy odstąpi on od zawartej umowy jest klauzulą niedozwoloną.